Garantías y Seguros

Uno de los objetivos del sistema de compras y contratación pública es el manejo del Riesgo. El artículo 17 del Decreto 1510 de 2013 dispone que la Entidad Estatal debe evaluar el Riesgo que el Proceso de Contratación representa para el cumplimiento de sus metas y objetivos.

En la planeación del Proceso de Contratació

n, la Entidad Estatal debe identificar las garantías a solicitar de acuerdo con el objeto, el valor, la naturaleza y las obligaciones del contrato

Los proponentes o contratistas para garantizar el cumplimiento de sus obligaciones frente a Entidades Estatales en Procesos de Contratación pueden otorgar, a su elección, cualquiera de las siguientes garantías: (i) contratos de seguro, (ii) fiducia mercantil de garantía o (iii) garantías bancarias o cartas de crédito stand by.

En función de las fases del Proceso de Contratación, los Riesgos que se deben cubrir mediante garantías son:

1. Selección: El oferente debe otorgar garantía de seriedad de la oferta amparando los siguientes eventos:

§ No ampliación de la vigencia de la garantía cuando el plazo para la adjudicación o suscripción del contrato sea prorrogado, siempre que esa prórroga no exceda de tres (3) meses.

§ Retiro de la oferta después de vencido el plazo para su presentación.

§ No suscripción del contrato sin justa causa por parte del adjudicatario.

§ La no constitución de la garantía de cumplimiento del contrato por parte del adjudicatario.

2. Contratación y ejecución: En esta fase la garantía debe cubrir los Riesgos derivados del incumplimiento del contrato. Esta garantía puede cubrir todos o algunos de los siguientes amparos según las condiciones del objeto del contrato:

§ Buen manejo y correcta inversión del anticipo.

§ Devolución del pago anticipado.

§ Cumplimiento del contrato.

§ Pago de salarios, prestaciones sociales legales e indemnizaciones laborales.

En adición a la garantía de cumplimiento, la Entidad Estatal puede solicitar un seguro de responsabilidad civil extra contractual para aquellos contratos en los que el desarrollo del objeto implica un riesgo de daños a terceros.

En el caso del amparo de pago de obligaciones laborales, el garante está obligado a pagar la indemnización de estos perjuicios en la medida que se afecte el patrimonio de la Entidad Estatal asegurada, es decir, el amparo no se puede afectar para pagar las obligaciones laborales que ha incumplido el contratista si los empleados del contratista no han acudido a reclamar a la Entidad Estatal.

3. Obligaciones posteriores a la ejecución: En esta fase se cubren los Riesgos que se presenten con posterioridad a la terminación del contrato y sus amparos son:

§ Estabilidad y calidad de la obra.

§ Calidad del servicio.

§ Calidad y correcto funcionamiento de los bienes.

El amparo de calidad del servicio tiene por objeto cubrir los perjuicios derivados de la prestación deficiente del servicio contratado que surjan con posterioridad a la terminación del contrato y que se deriven de los siguientes eventos: mala calidad o la insuficiencia de los productos entregados con ocasión de un contrato de servicios y mala calidad del servicio prestado, teniendo en cuenta las condiciones pactadas en el contrato. Si la falta de calidad se presenta durante la ejecución del contrato, el amparo que debe afectarse no es éste sino el de cumplimiento.

El amparo de calidad del servicio es aplicable tanto en contratos de ejecución sucesiva, por ejemplo en contratos de aseo y cafetería, como de ejecución instantánea, por ejemplo contratos para la realización de los diseños. Este amparo opera una vez concluida la vigencia del amparo de cumplimiento. La garantía de calidad y correcto funcionamiento de bienes tiene por objeto cubrir a la Entidad Estatal de los perjuicios imputables al contratista por la deficiente calidad de los bienes que la Entidad Estatal recibe en cumplimiento de un contrato. Son ejemplos de eventos que pueden dar lugar a afectar este amparo la mala calidad o las deficiencias técnicas de los bienes o equipos suministrados por el contratista o el incumplimiento de las normas técnicas del bien o equipo.

TIPOS DE GARANTÍAS

Contrato de Seguro

El contrato de seguro contenido en una póliza solo puede ser suscrito por compañías aseguradoras vigiladas por la Superintendencia Financiera. En consecuencia no son contratos de seguro las fianzas u otros instrumentos expedidos por compañías de fianzas generales y demás entidades no sujetas a dicha inspección y vigilancia.

La Entidad Estatal debe verificar que en la póliza y sus cláusulas generales no aparezcan exclusiones o limitaciones de responsabilidad que no sean aceptables y que los amparos, cobertura, vigencia y valor asegurado sean los exigidos.

Partes y beneficiario

Las partes del contrato de seguro en los Procesos de Contratación son:

1. Tomador/Garantizado: es el oferente y/o contratista cuyas obligaciones se garantizan con ocasión de la presentación de la oferta y/o celebración de un contrato con una Entidad Estatal.

2. Aseguradora: es la entidad aseguradora vigilada por la Superintendencia Financiera a quien el oferente y/o contratista traslada el Riesgo. Cuando varias aseguradoras asumen 5 conjuntamente un mismo Riesgo a favor de un mismo asegurado, todas las entidades asumen la posición contractual de aseguradora .

Condiciones generales del contrato de seguro

Las condiciones generales del contrato de seguro contenido en una póliza son las siguientes:

§ La razón o denominación social del asegurador.

§ El nombre del tomador: es la persona que celebra el contrato de seguro con la aseguradora.

§ Los nombres del asegurado y del beneficiario o la forma de identificarlos, si fueren distintos del tomador.

§ La identificación precisa de la cosa o de la persona con respecto a las cuales se contrata el seguro.

§ La vigencia del contrato, con indicación de las fechas y horas de inicio y vencimiento, o el modo de determinarlas.

§ La suma asegurada o el modo de precisarla.

§ La prima o el modo de calcularla y la forma de pago.

§ Los Riesgos que el asegurador toma a su cargo.

§ La fecha en que se expide y la firma del asegurador.

§ Las demás condiciones particulares que acuerden los contratantes.

§ La solicitud del seguro firmada por el tomador.

§ Anexos, exclusiones, definiciones y en general todos aquellos condiciones generales que hayan sido pactadas en el contrato de seguro.

Cuando las anteriores condiciones no aparezcan de manera expresa en el contrato de seguro contenido en una póliza, las condiciones aplicables al contrato son las que la compañía aseguradora haya depositado ante la Superintendencia Financiera para el ramo, amparo, modalidad del contrato y tipo de riesgo.

Fiducia Mercantil en Garantía

Es un contrato que celebra el oferente, contratista o un tercero como fideicomitente con una sociedad fiduciaria para transferir la propiedad de uno o más bienes o derechos con los cuales se integra un patrimonio autónomo, a fin de garantizar con ellos o con su producido las obligaciones del oferente o contratista con la Entidad Estatal beneficiaria. En el patrimonio autónomo los bienes o derechos se mantienen separados de los de la sociedad fiduciaria y de otros negocios fiduciarios para que sirvan de garantía.

Cuando se presenta un incumplimiento del oferente o contratista la Entidad Estatal debe declararlo, para lo cual debe seguir el procedimiento que la ley establece. Una vez la Entidad Estatal lleve a cabo este procedimiento procede al cobro de la garantía a través del mecanismo de ejecución de la garantía que se prevé en el mismo contrato de fiducia mercantil.

Son partes en el contrato de fiducia mercantil en garantía:

1. El fideicomitente, quien suscribe el contrato de fiducia con una sociedad fiduciaria y en virtud de dicho contrato transfiere o entrega el bien o el derecho para que se constituya el patrimonio autónomo que sirve como garantía para el acreedor, es decir la Entidad Estatal. Tratándose de contratos de fiducia en garantía a favor de una Entidad Estatal, el fideicomitente es el oferente en la etapa de selección o el contratista con el cual la Entidad Estatal ha celebrado un contrato y cuyas obligaciones se garantizan con la fiducia en garantía. Un tercero puede también aportar activos como fideicomitente a un patrimonio autónomo para garantizar las obligaciones del oferente o contratista.

2. La fiduciaria es la sociedad de servicios financieros autorizada por la Superintendencia Financiera y sujeta a su inspección y vigilancia, quien actúa como vocera del patrimonio autónomo. El acreedor garantizado o beneficiario en el contrato de fiducia mercantil en garantía es la Entidad Estatal, en cuyo favor se celebra.

Aspectos que debe incluir el contrato fiduciario de garantía

1. El fideicomitente debe ser el oferente o contratista o un tercero que esté dispuesto a garantizar las obligaciones del oferente o contratista y tenga la facultad para hacerlo.

2. La Entidad Estatal que contrata debe ser el acreedor garantizado beneficiario del patrimonio autónomo.

3. La obligación de la sociedad fiduciaria de realizar los actos necesarios para la conservación de los bienes fideicomitidos, o la adopción de las medidas necesarias para que quien los tenga garantice dicha conservación.

4. El deber de la sociedad fiduciaria de hacer periódicamente u ordenar las valoraciones y avalúos sobre los bienes que constituyen el patrimonio autónomo para velar por la suficiencia e idoneidad de la garantía. El oferente o contratista es el obligado a pagar el costo de los avalúos, sin perjuicio de las retenciones que realice la fiduciaria sobre las rentas periódicas que produzcan los bienes hasta por el tres por ciento (3%) del avalúo del bien o valor, en la proporción y para los fines de que trata el artículo 145 del Decreto 1510 de 2013.

5. La sociedad fiduciaria debe avisar a la Entidad Estatal y al fideicomitente dentro de los tres (3) días siguientes a la fecha en la que tiene noticia de la insuficiencia del patrimonio autónomo para el pago de las obligaciones garantizadas y exigir al fideicomitente el reemplazo o aumento de los bienes fideicomitidos para la suficiencia de la garantía.

 6. La obligación del fideicomitente de remplazar o aumentar los bienes fideicomitidos dentro de los treinta (30) días calendario siguientes a la solicitud que haga la sociedad fiduciaria.

7. El procedimiento a seguir para el reemplazo de bienes o para la incorporación de nuevos bienes al patrimonio autónomo.

8. El procedimiento a seguir para hacer efectiva la garantía en caso de incumplimiento de las obligaciones garantizadas.

9. Las obligaciones de la sociedad fiduciaria, incluyendo las de custodia y administración de los bienes, verificación periódica del valor del patrimonio autónomo, rendición de cuentas e informes periódicos.

10. La forma como procede la dación en pago de los bienes fideicomitidos, para lo cual es necesario que haya transcurrido más de un (1) año desde la fecha en la cual la Entidad Estatal solicitó a la sociedad fiduciaria ejecutar la garantía y no ha sido posible realizar los bienes fideicomitidos. La Entidad Estatal debe recibir la dación en pago por el cincuenta por ciento (50%) del avalúo actualizado, sin perjuicio de que persiga el pago del perjuicio que no haya sido integralmente pagado.

Registro del contrato de fiducia de garantía

El contrato de fiducia en garantía se sujeta al registro de que trata la Ley 1676 de 2013 sobre garantías mobiliarias en la Confederación de Cámaras de Comercio, únicamente cuando el activo subyacente del patrimonio autónomo esté integrado por participaciones en los fondos de inversión colectiva. El acreedor garantizado debe realizar la inscripción que corresponda de conformidad con lo previsto en el artículo 40 de la citada ley.

 Cuando el patrimonio autónomo está integrado por valores de los que pueden conformar los fondos de inversión colectiva del mercado monetario, el contrato de fiducia en garantía debe registrarse únicamente ante la cámara de comercio.

Igualmente, cuando el patrimonio autónomo está integrado por bienes inmuebles, se requiere registrar el contrato de fiducia en garantía en la cámara de comercio, además del registro en la oficina de registro de instrumentos públicos y privados que corresponde por la naturaleza del bien.

Certificado de garantía: Es el certificado que la sociedad fiduciaria expide a nombre de la Entidad Estatal en el cual consta:

1. La suficiencia de la garantía.

2. Los estados financieros del patrimonio autónomo.

3. El procedimiento en caso de hacerse exigible la garantía.

4. Los riesgos garantizados.

5. La prelación de la Entidad Estatal para el pago.

6. Los mecanismos con los cuales la sociedad fiduciaria puede hacer efectiva la garantía sin afectar su suficiencia.

Garantías Bancarias y Cartas de Crédito Stand By

Las garantías bancarias y las cartas de crédito stand by son compromisos irrevocables e incondicionales asumidos por una entidad financiera de pagar una suma determinada de dinero.

La entidad financiera emisora no puede incluir en este tipo de garantías condiciones, procedimientos judiciales previos o excepciones para el pago que tengan como fundamento la relación contractual entre la Entidad Estatal y el contratista.

El compromiso del emisor es pagar al primer requerimiento del beneficiario de la garantía, por lo cual no es necesario que la Entidad Estatal demuestre que el incumplimiento efectivamente ha ocurrido, pero antes de cobrar este tipo de garantías, la Entidad Estatal debe llevar a cabo el procedimiento previsto por la ley para declarar el incumplimiento respecto del oferente o contratista.

Requisitos que deben cumplir las garantías bancarias

1. Una entidad financiera autorizada debe expedir la garantía. En Colombia están facultados a emitir garantías bancarias las siguientes entidades financieras habilitadas por la Superintendencia Financiera: a) los bancos, b) las corporaciones financieras y c) las compañías de financiamiento . Por otra parte, únicamente los bancos y las corporaciones financieras están autorizados a emitir cartas de crédito stand by.

2. La garantía debe ser efectiva a primer requerimiento o primera demanda de la Entidad Estatal.

 3. La garantía debe cumplir las normas del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero y sus normas reglamentarias. La entidad financiera emisora es el principal responsable de verificar el cumplimiento de estas condiciones.

4. La garantía debe ser irrevocable. Las cláusulas que indican de cualquier forma que la garantía se puede revocar no son aceptables. Si la garantía no indica que se puede revocar, se entiende que es irrevocable.

5. La garantía debe ser suficiente, es decir, cubrir los valores mínimos de que tratan los artículos 118 a 125 del Decreto 1510 de 2013.

6. El emisor debe haber renunciado al beneficio de exclusión que es el beneficio que tienen los garantes para que se le cobre en primer lugar al deudor principal y después al garante . Para que opere esta renuncia solo es necesario que la garantía indique que el emisor renuncia al beneficio de exclusión.

¿Cómo se hacen efectivas las garantías?

De acuerdo con el Decreto 1510 de 2013 las garantías que respaldan el cumplimiento de un contrato pueden hacerse efectivas cuando se presenta un incumplimiento atribuible al contratista en las obligaciones pactadas que dan lugar a la declaratoria de incumplimiento, la caducidad del contrato, la imposición de multas y la efectividad de la cláusula penal.

Si existe incumplimiento, la Entidad Estatal debe expedir un acto administrativo que lo declare. En los procedimientos administrativos sancionatorios o conminatorios la Entidad Estatal debe vincular al contratista y al asegurador del contrato. Cuando la garantía es un patrimonio autónomo, garantía bancaria o carta de crédito stand by no es necesario que la Entidad Estatal vincule a la fiduciaria o al emisor al procedimiento sancionatorio o conminatorio.

Cuando se trata de oferentes plurales como consorcios, uniones temporales o promesas de sociedad futura, la garantía debe cubrir a todos sus integrantes. Igualmente, la notificación del incumplimiento debe vincular a todos sus miembros.


Bibliografía:

Guía de garantías en Procesos de Contratación recuperado de https://www.colombiacompra.gov.co/sites/default/files/manuales/20141215_guiagarantiasversionpublicaciondiciembre15.pdf 

Gestión contractual recuperado de: https://www.colombiacompra.gov.co/colombia-compra/mapa-de-procesos/gestion-contractual